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Comentarios a las modificaciones a la ley de Propiedad Intelectual

Por Jaime Luarte Correa

I.- INTRODUCCIÓN

El 4 de mayo de 2010 fue publicada en el Diario Oficial la Ley 20.435 que incorporó modificaciones sustanciales a la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual (publicada en el Diario Oficial el 2 de octubre de 1970). Esta nueva ley adecúa nuestro vetusto cuerpo legal a las exigencias de los tiempos modernos, en el sentido de dar cabida a lo que se conoce como justas excepciones y limitaciones a la protección de los autores de obras, permitiendo su uso por terceros, sin solicitar las autorizaciones correspondientes, con fines de investigación, enseñanza, crítica, ilustración, caricatura, interés académico, entre otros objetivos.

Por primera vez en nuestra legislación se hace expresa mención y se tutela en forma adecuada el uso de obras protegidas realizado en Bibliotecas y Archivos, fomentando de esta forma la enseñanza y el traspaso del conocimiento, entendido como el estímulo dirigido al avance cultural de las nuevas generaciones.

También este nuevo cuerpo legal se hace cargo de la responsabilidad que afectaba a las empresas proveedoras de servicios de Internet (ISP), que a partir de ahora, ya no serán responsables por la transmisión mediante sus redes de material que atente contra los derechos de autor, siempre y cuando la empresa no modifique ni seleccione el contenido de la transmisión, no inicie la transmisión y no seleccione los destinatarios de la información. Tampoco serán responsables por almacenar en sus sistemas de información archivos que permitan acceder a "obras piratas", siempre que no tenganconocimiento efectivo de esa información, no reciban beneficio económico por su distribución y la retiren en forma expedita cuando lo ordene un tribunal.Tampoco están obligados a supervisar los datos que transmitan ni a buscar actividades ilícitas.

En consecuencia, los proveedores de servicios o redes de internet no están obligados, a partir de la nueva ley, a efectuar controles y asumir responsabilidad por los contenidos que viajen por las autopistas de información, cuya infraestructura proporcionan, brindándoles una protección justa que no limite en ningún sentido el desarrollo tecnológico y proporcione de esta manera un debido equilibrio entre este último fin y la tutela al derecho de autor.

La Ley chilena de Propiedad Intelectual protege a los autores de obras del intelecto humano por el solo hecho de su creación, en especial otorga protección a los autores de libros, escritos, obras de teatro, guiones cinematográficos, obras artísticas, piezas musicales, obras científicas, entre muchas otras formas de expresión. Además protege, a través de lo que se conoce como la protección de los derechos conexos al derecho de autor, a los artistas, intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, que son aquellos que toman la iniciativa y asumen la responsabilidad económica de la primera fijación de sonidos de una interpretación o ejecución o las representaciones de estos sonidos. Adicionalmente protege también a los organismos de radiodifusión chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.

La protección a los autores de las obras se otorga por toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. La protección al derecho de autor se traduce en lo que se conoce como el contenido dual del derecho de autor, vale decir, esta doble vertiente concretizada en la protección referida al contenido patrimonial y moral del derecho de autor.

En primer término, los derechos patrimoniales o económicos se traducen en la facultad del autor de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros.A su vez, los derechos morales brindan al autor, en forma excluyente, una serie de derechos como son el derecho de reivindicar la paternidad sobre la obra que se vincule directamente la obra con su autoría, mantener la facultad de desautorizar cualquier deformación, mutilación o transformación de la obra sin su consentimiento, el derecho de mantener la obra inédita, autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa y exigir que se respete su voluntad de mantener la obra anónima o seudónima, mientras ésta no pertenezca al patrimonio cultural común. Respecto de esta serie de derechos de categoría moral no puede el autor cederlos y gozan del carácter de inembargables, inalienables e imprescriptibles. Pertenecen y pertenecerán a su autor durante toda su vida, hasta su fallecimiento, momento en el cual sus herederos podrán incorporarlos a su patrimoniocomo legado creativo de sus cónyuges o antepasados.

Vistas estas nociones basales de un sistema de protección de propiedad intelectual, que comparten la mayoría de la legislaciones en la materia, y a manera de introducción, nos corresponde en este artículo analizar con mayor detenimiento las últimas modificaciones a Ley de Propiedad Intelectual 17.336, publicadas en el Diario Oficial el día 4 de mayo del presente año, modificaciones que vinieron a equilibrar la balanza entre la protección que se debe dar a los autores de obras, por el solo hecho de su creación, y la justa utilización que pueden hacer de ellas quienes, por un motivo u otro, requieren acceder a las mismas en forma expedita y a bajo costo, fomentando de esta forma el desarrollo cultural del país.En las próximas líneas será necesario repasar ciertos conceptos que nos facilitarán la comprensión de los avances plasmados en la nueva legislación y, en menor medida, mirar hacia atrás y recorrer el camino de la Ley que vio la luz en el ya lejano año 1970, y que ha tenido que adaptarse a los nuevos tiempos, quedando a nuestro juicio aún desafíos pendientes, que señalaremos oportunamente.

 

II.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

El sistema de protección de la Propiedad Intelectual en el mundo se ha desarrollado en paralelo con losgrandes acontecimientos globales que han influido en la importancia que esta materia ha ido adquiriendo a través del tiempo, como lo fue la invención de la imprenta, en primer término, la liberalización del comercio, luego, y el desarrollo de las nuevas tecnologías en último término, que han hecho indispensable ocuparse de la protección pública de este tipo de propiedad.

Cuando hablamos de propiedad industrial y derecho de autor, estamos refiriéndonos a lo que la doctrina predominante denomina Propiedad Intelectual en su totalidad, es decir aquellos bienes intangibles que son fruto de las creaciones de la mente, del intelecto humano, que refuerzan la capacidad de las personas para generar riqueza, ya no sólo por tener el dominio sobre un determinado bien tangible, sino por la facultad de generar, a partir de ese conocimiento, idea o invención, mayor cantidad de productos, bienes, servicios, avance tecnológico; en suma, prosperidad para las naciones y para el mundo general, al ser objeto de comercio transnacional.

Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que la protección de las ideas, de la innovación, de las expresiones creativas, sin duda tiene un correlato directo en el crecimiento económico de los países.

Como lo afirmaba el autor Robert M.Sherwood en su obra sobre "Propiedad Intelectual y Desarrollo Económico", la protección de la propiedad intelectual forma parte de la infraestructura de un país, al igual que las carreteras, la red de alcantarillados, las escuelas, la provisión de agua, la atención de salud y educación, la provisión de sistemas de energía eficiente para uso doméstico e industrial; un adecuado sistema de protección de propiedad intelectual facilita que el aporte creativo e innovador de la población redunde en resultados que promueven el desarrollo económico de las naciones.

Aunque básicamente invisible, se puede afirmar que un sistema de propiedad intelectual que proteja la innovación y la expresión creativa es una condición previa para la creación y empleo de nueva tecnología, que a su vez empuja el crecimiento económico y presta ayuda al desarrollo. Desde este punto de vista, un sistema de protección de propiedad intelectual puede ser visto como una parte valiosa de la infraestructura de un país. ( ) Desde los comienzos de la protección de la propiedad intelectual, evento ocurrido a edad muy temprana de la experiencia humana, los pueblos sintieron el impulso a honrar y tutelar las expresiones creativas, los diseños y las innovaciones.

Es por estas razones que la protección de la propiedad intelectual se nos revela trascendente a la hora de pensar en el desarrollo económico de los pueblos, ya que resguarda la actividad creativa, artística, científica, inventiva y cultural de las naciones. En este punto coincidimos plenamente con el autor chileno Rodrigo Cooper Cortés cuando afirma, a propósito del caso chileno, que ". . .debemos tener presente la premisa básica de que la propiedad intelectual, en el sentido amplio de la expresión, constituye una de las herramientas, quizás la principal, para lograr transformarnos definitivamente en un país desarrollado, en que se valore la inteligencia, la creatividad, la cultura y la tecnología, estableciendo los caminos seguros para su adecuada protección y, sobre todo, adecuada transferencia, tanto hacia como desde Chile.En consecuencia, recalquemos que la propiedad intelectual es el vehículo o herramienta que nos permitirá, definitivamente, alcanzar el anhelado desarrollo". (2)

La propiedad intelectual es un compuesto de dos cosas. Primero, ideas, invenciones y expresión creativa. Son esencialmente el resultado de la actividad privada. Segundo, la disposición pública a otorgar el carácter de propiedad a esas invenciones y expresiones. (3) Las categorías más comunes de conferir protección, de antaño, son los secretos comerciales o empresariales, la patente de invención, el derecho de autor, la marca comercial, las topografías de circuitos integrados, y más recientemente, categorías c omo las variedades vegetales, las indicaciones geográficas y las denominaciones de origen, entre varias otras.

La propiedad intelectual, siguiendo al autor Felipe Andrés Burgos Osorio, en su obra de reciente publicación sobre innovación y su promoción a través de la propiedad intelectual, históricamente ha tenido importancia como forma de proteger la creación intelectual, pero es hoy, en plena economía del conocimiento, cuando adquiere una importancia inusitada. Ya que así como la innovación es un término económico, la propiedad intelectual se nos manifiesta como un término jurídico. Más aún, es en la legislación sobre propiedad intelectual que la innovación encuentra protección, en especial el producto de las actividades de I+D. En efecto, para generar niveles adecuados de innovación en un determinado país, expresa el autor Felipe Burgos, es necesario establecer un marco regulatorio de normas que dé estabilidad y seguridad jurídica a la creación intelectual. Ese marco está dado, precisamente, por dicha legislación. (4)

En lo que respecta al derecho de autor, objeto de análisis en el presente artículo, la evolución de esta clase de derecho se remonta al momento en que la invención de la imprenta hizo viable la producción de copias múltiples, por más que el mundo occidental ya censuraba moralmente la copia no autorizada de la obra escrita en los tiempos clásicos.La teoría y el objeto del derecho de autor ha variado a lo largo de los siglos, reconociendo tanto el gran interés público como el interés del creador de la expresión. En los últimos años se ha llegado a un balance entre esos intereses.

La ley francesa de 1793 de protección del derecho de autor fue tomada como modelo por muchos otros países de tradición jurídica continental. La Constitución de Estados Unidos incluyó una disposición que establece una protección federal de derecho de autor, después de frustrados experimentos en legislación estatal. A lo largo del Siglo XIX muchos países promulgaron leyes sobre derecho de autor. Panorámicamente muchos países centraron la protección en el autor y limitaron los plazos de protección.

A nivel multilateral el primer instrumento de carácter internacional que se ocupó de esta materia fue la Convención de Berna de 1886 sobre la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, a la cual adhirieron la mayoría de los países desarrollados de aquel entonces (excepción de Estados Unidos de Norteamérica que recién adhirió a la Unión de Berna en 1989). Este tratado se haya a la altura de la Convención de París de 1883, que fue el fundamento de la protección internacional de la propiedad intelectual (propiedad industrial para nosotros) y fue el instrumento que estableció y extendió la aplicación del principio o exigencia del tratamiento nacional, exigiéndose de este modo que los países miembros ofreciesen protección sustancial a las obras de los autores de otros estados miembros.

Varias convenciones secundarias también sirvieron para internacionalizar la protección del derecho de autor. La Convención Universal del Derecho de Autor de 1952, de la cual forma parte nuestro país desde 1955, es otro instrumento que sirvió para armonizar los estándares de protección en los diferentes países.Los países que prestaron atención cuidadosa a la protección del derecho de autor en sus derechos nacionales han tendido a una gran similitud en sus sistemas y en muchos sentidos, el derecho de autor gozó del más avanzado sistema internacional de protección entre los componentes del mundo de la propiedad intelectual.

 

III.- LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN CHILE

Resulta conveniente aclarar desde ya que la propiedad intelectual en su acepción amplia engloba las ramas de la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor y los Derechos conexos a éste. Una primera mirada a la ley chilena muestra que utiliza el término Propiedad Intelectual para referirse a derechos conferidos a autores de obras, artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión. De esta manera, en el caso chileno, a diferencia de lo que suele suceder en el derecho comparado, la expresión propiedad intelectual no cubre las patentes, marcas comerciales o los secretos comerciales, que quedan cubiertos por la propiedad industrial. (5)

Entonces el objeto de análisis del presente artículo serán las modificaciones efectuadas por el legislador a la normativa sobre propiedad intelectual número 17.336, o si se quiere, a la normativa sobre derecho de autor y derechos conexos a éstos. Por cuanto la ley que se ocupa de la propiedad industrial es la Ley 19.039 , a la cual no haremos referencia en este comentario.

En Chile, la protección del derecho de autor, como componente de la Propiedad Intelectual, y cuyos conceptos se utilizan indistintamente para referir una misma idea, se ha consagrado en diferentes cuerpos normativos, partiendo por la norma básica y fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, como es la Constitución Política, que establece en su artículo 19 Nº 25 que:"La Constitución asegura a todas las personas la libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior a la vida del titular". Señalando a continuación que: "El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley". (6)

El Código Civil chileno se refiere a esta clase de dominio o propiedad en su artículo 584 cuando establece que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de los autores, advirtiendo que esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales (7).

En cuanto a nuestra Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual que regula concretamente la naturaleza y protección del derecho de autor, ésta ha sufrido varias modificaciones en los últimos años con el objetivo de ir adaptándola a los avances tecnológicos, a los Convenios Internacionales que ha suscrito Chile en este ámbito, a las normas sobre Propiedad Intelectual relacionadas con el Comercio Internacional y al deseado equilibrio entre el interés de los autores y el interés público predominante relativo a la utilidad que prestan a la comunidad las obras del ingenio y la creatividad humanas. Entre las últimas modificaciones relevantes a nuestra ley de propiedad intelectual podemos mencionar la Ley 19.912, publicada en el Diario Oficial el 4 de noviembre de 2003, que adecuó nuestra legislación a los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC) suscritos por Chile, en particular respecto de las medidas en frontera para la observancia de los derechos de propiedad intelectual y la inclusión como objetos protegibles por las normas del derecho de autor de los programas computacionales o software y también de las compilaciones o bases de datos, que por razones de selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual.En este orden de ideas no se puede dejar de mencionar la Ley 19.928, publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2004, norma que introdujo modificaciones a la norma de protección, en especial en lo relativo a los requisitos para el registro de fonogramas, interpretaciones y ejecuciones, y obras musicales.

La Ley 20.435, publicada en el Diario Oficial del 4 de mayo de este año, es -a no dudarlo- la más importante norma modificatoria de nuestra Ley de Propiedad Intelectual desde su entrada en vigencia en 1970, ya que incorpora cambios trascendentes y sistematiza la regulación existente en varios ámbitos como lo es la extensión de las limitaciones y excepciones al derecho de autor y a los derechos conexos, las normas relativas a las acciones y procedimientos, con especial énfasis en los delitos contra la propiedad intelectual y las normas aplicables al Procedimiento Civil y Penal a que dan lugar. También resulta de especial interés la inclusión de un capítulo III nuevo en la ley, que se inserta en el actual Titulo III, que pasa a ser el Título IV con la entrada en vigencia de la norma modificatoria, y que trata de la limitación de responsabilidad de los ISP (Prestadores de Servicios de Internet). Estos cambios, que pasaremos a revisar con mayor detalle en el capítulo siguiente, ponen al día nuestra legislación en consonancia con los acuerdos internacionales que ha ido suscribiendo Chile en la materia y permiten avizorar mejoras sustanciales del sistema de protección de propiedad intelectual conducentes a otorgar a nuestro país un verdadero certificado de calidad en materia internacional en este ámbito.

 

IV.- PRINCIPALES MODIFICACIONES A LA LEY 17.336 SOBRE PROPIEDAD INTELECTUALCONTENIDAS EN LA LEY 20.435

1.Fundamentos y origen de la Ley 20.435

Los fundamentos del proyecto de ley modificatorio de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, que dio origen a la Ley 20.435 del 04 de mayo de 2010, los encontramos claramente expresados en el Mensaje Presidencial enviado al Congreso Nacional para la discusión de la Ley, y son fundamentalmente los siguientes: Los Tratados Internacionales suscritos por Chile, la Constitución Política de la República y la lucha contra la Piratería.

En lo tocante a los tratados internacionales suscritos por Chile, y que tienen relevancia práctica en la materia, podemos mencionar en primer lugar, dos convenios que dieron sustento jurídico a la protección multilateral de la propiedad intelectual. Ellos son, el ya referido Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886, y la Convención de Normas sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión de 1961, respecto de los cuales Chile es miembro desde 1975 y 1974, respectivamente.

Otros tratados internacionales han ratificado la importancia de la protección de estos derechos. Sin embargo, es a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1994) de la Organización Mundial de Comercio (OMC), que se establecen de manera orgánica estándares mínimos de protección a la propiedad intelectual, adquiriendo estos derechos relevancia a nivel mundial debido a su vinculación con el comercio.(8)

Siguiendo con el mensaje presidencial del proyecto enviado a discusión al Congreso, se señala adicionalmente en este punto, la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 27, reconoce como un derecho humano, el derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten, y a continuación, en su párrafo segundo, reconoce como un derecho humano el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que correspondan por razón de las producciones científicas, literarias y artísticas de que una persona sea autora.

Lo anterior significa que la regulación de estos derechos debe realizarse desde una doble perspectiva. Por un lado, se deben otorgar las condiciones que estimulen la actividad creativa y generadora de conocimiento, garantizando el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectuales resultantes de éstas; y, por otro lado, la necesidad de asegurar el acceso de la población a estas creaciones artísticas, culturales y productos del conocimiento.

En similar sentido, la Convención para la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, recientemente ratificada por nuestro país y que se encuentra vigente desde mayo de 2007, junto con reconocer la doble dimensión económica y cultural de las actividades, bienes y servicios culturales, en tanto portadoras de identidades, valores y significados, y por consiguiente no deben tratarse como si sólo tuviesen un valor comercial, reconoce la importancia de los derechos de propiedad intelectual para sostener a quienes participan en la creatividad cultural.

Chile, a través de los Acuerdos de Libre Comercio, que ha venido suscribiendo, ha incorporado estándares más precisos de propiedad intelectual acordes con los desafíos que nuestro nivel de desarrollo exige, dando cuenta al mismo tiempo de las nuevas formas de explotación que surgen como consecuencia natural de los avances tecnológicos.Entre otros tratados bilaterales que tratan estas materias, destacan los Acuerdos suscritos con Estados Unidos, la Unión Europea y México.

Simultáneamente, tanto a nivel bilateral, como en los foros multilaterales, Chile ha reafirmado lanecesidad de que el sistema de propiedad intelectual sea balanceado, de forma de equilibrar los intereses de los distintos actores y sectores involucrados. De esta forma se busca conjugar una adecuada protección de los Derechos de Autor y Derechos Conexos con el acceso legítimo por parte de la comunidad a las creaciones artísticas y del intelecto. Lo anterior se traduce en la incorporación en el proyecto de ley de un número determinado de limitaciones y excepciones dentro del marco legal de protección a los derechos de autor y conexos, en beneficio de ciertos sectores de la sociedad.(9)

Los objetivos principales planteados por la Ley 20.435, modificatoria de la Ley 17.336, están señalados en las actas de la Historia de la Ley 20.435, y dicen relación con la pretensión del legislador de actualizar la regulación vigente en materia de derechos de autor y derechos conexos, contemplando los siguientes aspectos principales:

- El Establecimiento de medidas efectivas que garanticen un adecuado nivel de protección mediante acciones civiles y penales para la observancia de los derechos de autor y derechos conexos, ante las frecuentes infracciones calificadas comúnmente como piratería.

- El Establecimiento de un adecuado marco de excepciones y limitaciones al Derecho de Autor y Derechos Conexos que garanticen el acceso a bienes culturales y el ejercicio de derechos fundamentales por parte de la ciudadanía, tal como está reconocido en la mayor parte de las legislaciones internacionales y conforme a las flexibilidades permitidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la Organización Mundial de Comercio (Acuerdos ADPIC de la OMC), reafirmados por Chile en los distintos Acuerdos de Libre Comercio.

- La regulación de la responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet (ISP), limitando su responsabilidad por las infracciones a los Derechos de Autor y Conexos quese cometan por usuarios de estos servicios a través de sus redes, de conformidad con los compromisos internacionales asumidos por Chile, en el Tratado de Libre Comercio suscrito con Estados Unidos. (10)

2. Contenido de la Ley 20.435

La Ley 20.435 incorporó los siguientes cuatro grupos de modificaciones a la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual:

- El primer grupo, modificó la estructura de la Ley, suprimiendo los antiguos Párrafos III y IV del Capítulo V del Título I, incorporando un Título III nuevo sobre las Limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos.

- Un segundo grupo sustituyó el Capítulo II del Título III de la ley, referido a las infracciones, delitos y sanciones, por un nuevo Capítulo II que sistematizó y aumentó las penas y sanciones por infracciones a los derechos de propiedad intelectual y estableció mecanismos especiales para su observancia.

- Un tercer grupo de modificaciones incorporó un nuevo Capítulo III al Título IV de la ley, estableciendo un régimen de limitación de responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet (ISP).

- Finalmente, un cuarto grupo introdujo una serie de modificaciones a diversas disposiciones de la ley.

3. Modificaciones relevantes

3.1. Se introduce un nuevo concepto legal, el de Prestador de Servicio, como nuevo literal y) en el artículo 5º de la ley que contiene las nociones de uso frecuente en la ley, definiéndola como la empresaproveedora de transmisión, enrutamiento o conexiones para comunicaciones digitales en línea, sin modificación de su contenido, entre puntos especificados por el usuario del material que selecciona, o una empresa proveedora u operadora de instalaciones de servicios en línea o de acceso a redes.

3.2.Se incorpora un inciso segundo nuevo al artículo 37 bis de la ley, en el sentido de que el derecho que tienen los autores de programas computacionales o software de autorizar o prohibir el arrendamiento comercial al público de dichas obras amparadas por el derecho de autor, no será aplicable cuando estos programas no sean el objeto esencial del contrato de arrendamiento. Por tanto, se permite una cierta flexibilidad en cuanto a la utilización de software cuando vayan incorporados en contratos de arriendo cuyo objeto esencial sea un elemento distinto del programa que viene como anexo.

3.3. Se derogan todas las normas vigentes relativas a las excepciones al derecho de autor, ya que se establecen nuevas limitaciones y excepciones en un nuevo Título III de la Ley, que abordaremos seguidamente.

3.4. Se incorpora o intercala un nuevo Título III a la Ley, pasando el actual Título III a ser el Título IV de la Ley, que trata en forma sistemática y estructurada todas las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos, entre ellas podemos mencionar las siguientes:

- Derecho de cita: La licitud de la inclusión en una obra, sin remunerar ni obtener autorización del titular, de fragmentos breves de obra protegida, que haya sido lícitamente divulgada, y siempre que su inclusión se realice a título de cita o con fines de crítica, ilustración, enseñanza e investigación, mencionándose su fuente, título y autor. En este aspecto de la modificación legal se hace hincapié en la incorporación como finalidad de la utilización lícita de una obra protegida por tener el carácter de crítica, ilustración, enseñanza e investigación.

- Excepción para discapacitados:Se incorpora por primera vez en nuestra legislación la protección a las personas con discapacidad visual, auditiva o de otra clase, que les impida el normal acceso a la obra, con la condición de que el acceso por cualquier acto de reproducción, adaptación, distribución o comunicación al público de una obra lícitamente divulgada, guarde relación directa con la discapacidad de que se trate , se lleve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para superar la discapacidad y obviamente sin fines comerciales.

- Otras excepciones: Como novedad, se señala que las conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y otras obras pronunciadas al público, podrán ser utilizadas libremente y sin pago de remuneración, con fines de información, quedando reservado a su autor el derecho de publicarlas en colección separada.

- Se añade como excepción al derecho de autor, sin restricción de uso y sin pago de remuneración, la utilización en los establecimientos comerciales, con el objeto de efectuar demostraciones a la clientela, de equipos y programas computacionales protegidos y obtenidos lícitamente, de la misma forma en que se establece igual excepción respecto de obras y fonogramas que puedan emitirse a través de instrumentos musicales, aparatos de radio y televisión o cualquier equipo que permita la emisión de sonidos e imágenes.

- Excepción para fines educacionales: La reproducción de obras de arquitectura por medio de la fotografía, el cine, la televisión y cualquier otro procedimiento análogo, así como la publicación de estas fotografías en diarios, revistas y libros y textos destinados a la educación es libre y no está sujeta la remuneración, siempre que no esté en colección separada, completa o parcial, sin autorización del autor. Lo mismo se aplica respecto de las reproducciones por cualquier medio de monumentos, estatuas, y en general, las obras artísticas que adornan permanentemente plazas, avenidas y espaciospúblicos, siendo lícita la publicación y venta de estas reproducciones.

- Excepciones para bibliotecas y archivos:Por primera vez el legislador se hace cargo en este campo del rol educativo y cultural que desarrollan las bibliotecas y archivos al permitir la reproducción de obras que no se encuentran en el mercado, en los casos en que el ejemplar se encuentre en su colección permanente y su reproducción sea necesaria para la preservación de dicho ejemplar o para sustituirlo en caso de pérdida o deterioro, hasta un máximo de dos copias. Incluye la facultad de sustituir un ejemplar de otra biblioteca o archivo que se haya extraviado, destruido o inutilizado, por el mismo número de copias y agrega la facultad de incorporar un ejemplar a su colección permanente. Como requisito señala que el ejemplar de la obra no tiene que haberse encontrado disponible para su venta al público en el mercado nacional o internacional en los últimos tres años.

Adicionalmente, el legislador contempló la posibilidad que las bibliotecas y archivos puedan efectuar copias de fragmentos de obras que se encuentren en sus colecciones a petición de usuarios para uso personal, como también efectuar reproducciones electrónicas de obras de su colección para ser accesibles por los usuarios desde los propios terminales de redes de las bibliotecas, garantizando en todo momento que no puedan realizarse copias electrónicas de esas reproducciones.

Por último, se autorizan las traducciones de obras originalmente escritas en idioma extranjero y legítimamente adquiridas, por parte de las bibliotecas y archivos, siempre que se cumplan tres años contados desde la primera publicación de la obra, o el plazo de un año en caso de publicaciones periódicas, y se trate de obras que no hayan sido traducidas al castellano por el titular del derecho. Dichas traducciones efectuadas para investigación o estudio por parte de los usuarios de las referidas instituciones sólo podrán ser reproducidas en citas parciales en las publicaciones que resulten de dichas traducciones.

- Excepciones para fines educacionales:Se autoriza expresamente la reproducción y traducción para fines educacionales de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico o figurativo, excluidos los textos escolares y manuales universitarios, siempre que se hagan con la finalidad de ilustrar el proceso educativo y se incluya el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos que esto resulte imposible.

- Excepciones relativas a programas computacionales: En relación a los programas computacionales el legislador permite, a partir de la modificación legal, la adaptación o copia efectuada por su tenedor, siempre que ésta sea esencial para su uso, o para fines de archivo o respaldo, no pudiendo ser transferidas sin el consentimiento del titular del derecho de autor respectivo. Se permiten también las actividades de ingeniería inversa sobre una copia obtenida legalmente de un programa computacional con el único propósito de lograr la compatibilidad operativa entre programas computacionales o para fines de investigación y desarrollo. Finalmente se permiten las actividades realizadas sobre una copia de software obtenido legalmente, con el único objetivo de probar, investigar o corregir su funcionamiento o la seguridad del mismo, de la red o del computador sobre el que se aplica.

- Excepciones de copia temporal: Por último, y dentro del Título III sobre las limitaciones al derecho de autor y a los derechos conexos, conviene señalar, por ser producto del avance tecnológico en su relación con la protección de la propiedad intelectual, la licitud de la reproducción provisional de una obra, en el caso que forme parte integrante y esencial de un proceso tecnológico, y debiendo tener como única finalidad la transmisión lícita en una red entre terceros por parte de un intermediario, o el uso lícito de una obra u otra materia protegida, que no tenga una significación económica independiente.

3.5.Modificaciones relativas a infracciones, delitos, penas y procedimientos

Se llegó a un consenso entre quienes estuvieron a cargo de plantear, discutir y aprobar la ley modificatoria de nuestra Ley de Propiedad Intelectual; que el régimen legal vigente de infracciones, sanciones, delitos, penas y procedimientos relativos a la propiedad intelectual, resultaba algo inoperante y engorroso, debido principalmente a la dispersión de normas en este ámbito.

Se concluyó que debían reunirse en un nuevo capítulo la totalidad de las normas referentes a infracciones, sanciones y procedimientos, en forma sistematizada, aumentando, de paso, las penas, a fin de lograr el efecto disuasivo deseado contra el delito de piratería.

Sin entrar en el detalle minucioso de las modificaciones planteadas en relación a esta materia, por no formar parte del aspecto central de análisis del presente artículo, sí podemos resaltar que se aprovechó la ley para incorporar nuevos tipos penales y graduar las penas conforme al perjuicio causado. De esta forma, en cuanto a los delitos contra la propiedad intelectual se incorporó el delito contra el dominio público, vale decir, aquellas obras que han pasado a formar parte del acervo cultural común, sancionando al que, a sabiendas, reproduzca, distribuya, ponga a disposición o comunique al público obras que estén en el dominio público bajo un nombre distinto del autor.También se sanciona, a partir de la reforma legal, a quienes reclamen derechos patrimoniales sobre obras pertenecientes al dominio
público.

Por otro lado, se sanciona con mayor dureza el delito de Piratería, aumentando las penas, y distinguiendo entre quienes tengan para comercializar, comercialicen o alquilen directamente al público copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas, cualquiera sea su soporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de la ley; de aquellos que con ánimo de lucro fabriquen, importen, internen al país, tengan o adquieran para su distribución comercial las copias de obras reproducidas contraviniendo las disposiciones legales.

En cuanto a las disposiciones comunes a los procedimientos civiles y penales, se reforzaron las acciones a disposición del titular de los derechos de propiedad intelectual, se reforzaron también las medidas especiales de investigación que permitan descubrir asociaciones criminales, así como se establecieron medidas precautorias que el titular puede impetrar para cautelar sus derechos, durante el juicio civil o penal. Entre estas medidas, a título ejemplar, podemos mencionar la suspensión inmediata de la venta, circulación, exhibición, ejecución, representación o cualquier otra forma de explotación presuntamente infractora; y también la prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados incluyendo la prohibición de publicitar o promover los productos o servicios motivo de la
presunta infracción.

Finalmente, en cuanto a las disposiciones estrictamente aplicables al procedimiento civil se garantizó la adecuada entrega de información de los presuntos infractores a los tribunales sobre otras personas involucradas en los delitos o infracciones, información sobre canales de producción y distribución de la mercancía infractora.También se creó la institución de la Indemnización Predeterminada, conforme al cual el titular de un derecho podrá, a su elección, solicitar una vez acreditada judicialmente la respectiva infracción, que las indemnizaciones de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados sean sustituidas por una suma única compensatoria que será determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la infracción, siempre en un rango y con límites determinados.

3.6. Modificaciones sobre limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de internet (ISP)

Como se ha dicho en el capítulo inicial, el avance en los procesos tecnológicos ha mejorado sustancialmente las formas de comunicación en el mundo global de hoy, formas de comunicación impensadas hasta hace algunos años, como es el uso cotidiano de la red de redes llamada Internet. A la vez que el uso de estas redes de comunicación genera tantas ventajas para la comunicación, el acceso ainformación, el trabajo, la entretención, el ocio, etc., también presenta una nueva vía por la cual los titulares de derechos de propiedad intelectual pueden ver vulnerados sus derechos al ser fácilmente transportados, comunicados y enviados de un punto a otro las obras protegidas por el derecho de autor.

Es por las razones expuestas, y en cumplimiento de los compromisos adquiridos por Chile al momento de suscribir el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, que en esta materia se hacía insoslayable la necesidad de regular la protección de quienes prestan servicios de infraestructura de redes, a fin de limitar su responsabilidad por la transmisión, enrutamiento o almacenamiento que hacen de material presuntamente infractor de las normas de propiedad intelectual.

En consecuencia, dentro de las modificaciones a la Ley 17.336 se agregó un nuevo capítulo III en elactual Título III, que pasó a ser Título IV, pasando el actual Capítulo III a ser Capítulo IV, y quedesarrolla las limitaciones de responsabilidad de los Prestadores de Servicios de Internet (ISP, en sussiglas en inglés).

Lasprincipales modificaciones en este ámbito son las siguientes:

a) Casos de limitación de responsabilidad de Prestadores de Servicios de transmisión de datos,enrutamiento (redireccionamiento de páginas y recursos de la red) o suministro de conexiones de internet: Cuando no modifique ni seleccione el contenido de la transmisión; no inicie la transmisión; yno seleccione el destinatario de la información. Esta limitación de responsabilidad comprend e el almacenamiento automático o copia automática y temporal de los datos transmitidos, técnicamente necesarios para ejecutar la transmisión, siempre que este almacenamiento o copia automática no esté accesible al público en general y no se mantenga almacenado por más tiempo del razonablemente necesario para realizar la comunicación.

b) Condiciones para la limitación de responsabilidad de prestadores de servicios que temporalmente almacenen datos mediante un proceso de almacenamiento automático: Respete las condiciones de acceso de usuarios y las reglas relativas a la actualización del material almacenado establecidas por el proveedor del sitio de origen; no interfiera con la tecnología compatible y estandarizada utilizada en el sitio de origen para obtener información sobre el uso en línea del material almacenado, cuando la utilización de dichas tecnologías se realice de conformidad con la ley, y sean compatibles con estándares de la industria ampliamente aceptados; no modifique su contenido en la transmisión a otros usuarios; y retire e inhabilite en forma expedita el acceso a material almacenado que haya sido retirado o al que se haya inhabilitado el acceso en su sitio de origen, una vez notificado de una medida judicial impetrada por el titular del derecho.

c) Casos de limitación de responsabilidad de los prestadores de Servicios, que a petición de los usuarios almacenan datos en su red o sistema, o que efectúan servicios de búsqueda, vinculación y/o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información, incluidos los hipervínculos y directorios:No tenga conocimiento efectivo del carácter ilícito de los datos; No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora; Designe públicamente un representante para recibir las notificaciones judiciales en los procedimientos a que las infracciones dieren lugar; y retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado.

d) Requisitos generales de limitación de responsabilidad de los prestadores de Servicios: Haber establecido condiciones generales y públicas, bajo las cuales éste podrá hacer uso de la facultad de poner término a los contratos de los proveedores de contenido calificados judicialmente como infractores reincidentes de los derechos de propiedad intelectual; No interferir en las medidas tecnológicas de protección y de gestión de derechos de obras protegidas ampliamente reconocidas y utilizadas lícitamente; y no haber generado, ni haber seleccionado el material o a sus destinatarios. Se exceptúan de estos requisitos a los prestadores de servicios de búsqueda, vinculación o referencia a unsitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información.

Finalmente, en lo que concierne a las limitaciones de responsabilidad de los ISP, es conveniente señalar que éstos no tendrán la obligación de supervisar los datos que transmiten, almacenen o referencien ni tendrán la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. La Ley añade en este capítulo las normas procedimentales para hacer efectivos estos derechos en los tribunales por los titulares y para hacer efectivas en la práctica las limitaciones de responsabilidad por parte de los ISP.

 

V.- CONCLUSIONES

Una vez revisadas las principales modificaciones a la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual podemos afirmar que los avances han sido exponenciales, pero queda la duda si muchos de estos ajustes se originaron sólo en virtud de los compromisos asumidos por nuestro país en los Tratados o Acuerdos de Libre Comercio suscritos con potencias económicas globales o bloques regionales económicos de peso, como el caso de Estados Unidos y la Unión Europea, respectivamente.También los cambios pudieron tener su causa en los Acuerdos ADPIC de la OMC, por tener, nuevamente directa relación con la promoción del Comercio.

No sabemos a ciencia cierta, aunque podemos conjeturar al respecto, las verdaderas razones que permitieron los cambios legales en la materia, como otros que se han implementado en los últimos años, aunque sería más genuino, adecuado, razonable y convincente asumir que las verdaderos motivos dicen relación con la importancia que nuestro país le otorga a la protección de los derechos de propiedad intelectual.

Las actividades del intelecto humano, las expresiones de la creatividad, las ejecuciones o interpretaciones artísticas, los avances en materia de ciencia y tecnología, son fundamentales a la hora de abordar el crecimiento, ya no sólo económico, sino cultural y científico en nuestro país. Un enfoque diferente en la percepción que los chilenos tienen del esfuerzo y creatividad ajenos sería muy útil en los esfuerzos que se hagan en esta dirección. En definitiva, tener la convicción que esos activos intelectuales son los que nos permitirán avanzar hacia el desarrollo, exportar valor agregado, mejorar los índices de lectura y comprensión de la misma, elevar los índices de innovación e investigación, todas materias que no pueden pasarse por alto en los próximos años y decenios.

Sin duda alguna que la Ley 20.435 "inyecta a la vena" avances sustanciales a un cansado, viejo y anacrónico cuerpo normativo que intentaba a su manera proteger los derechos de los autores de obras protegidas, brindando un nuevo estándar de protección que permite compensar de alguna forma los intereses en juego, los del autor, a que se respete la explotación de su creación, y los de la comunidad, para que pueda tener acceso a esas obras en circunstancias determinadas sin que se califiquen como infractores del derecho del autor o simples autores del delito de piratería.

También el legislador dio pasos sustantivos al situarse en el nuevo escenario de las nuevas tecnologías y hacerse cargo de establecerlos límites de la responsabilidad de los proveedores de servicios de redes por los contenidos que transmiten o almacenan.

Aún tenemos desafíos pendientes, entre ellos equilibrar la balanza en las excepciones al uso de obras protegidas por parte de los usuarios, ahora en el marco de las nuevas tecnologías. También promover un respeto al derecho de autor más acorde con la importancia que tienen las obras pertenecientes al dominio público. Tal vez sistematizar y organizar mejor el sistema de autorizaciones, entidades de gestión colectivas y otros en el ámbito de las nuevas tecnologías.

Aún con estos desafíos pendientes, y muchos más que irán apareciendo con el tiempo, nos queda la sensación de que esta reforma, la más importante a la Ley 17.336 desde su entrada en vigor, marcará un hito en la actualización que estaba pendiente del sistema de protección de la propiedad intelectual en nuestro país y esperamos que los avances plasmados en la ley, se hagan tangibles y se vayan experimentando en la práctica con la mayor asiduidad posible.

 

VI.- NOTAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(*) Abogado, Universidad del Desarrollo (1999). Máster en Informática y Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Máster en Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, Escuela Internacional de Negocios Áliter de Madrid. Socio de Brokering & Luarte Abogados en Santiago de Chile. Profesor de Derecho Comercial Internacional, Derecho Ambiental y Derecho de las Nuevas Tecnologías.

(1) SHERWOOD, Robert M., traducción de Horacio Spector, "Propiedad Intelectual y Desarrollo Económico, una nueva estrategia para la competitividad científica y tecnológica", Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1992.

(2) COOPER CORTÉS, Rodrigo. "Modificaciones a la Ley 19.039 y su Adecuación al Espíritu de los ADPIC y TLCs", Contribución efectuada a la obra "Temas Actuales de Propiedad Intelectual, Estudios en homenaje a la memoria del profesor Santiago Larraguibel Zavala", Coordinador: Marcos Morales Andrade, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006.

(3) SHERWOOD ROBERT, M., traducción de Horacio Spector, Op. cit, pág.23.

(4) BURGOS OSORIO, Felipe Andrés, "Innovación, Su promoción a través de la Propiedad Intelectual Subsidios e Incentivos Tributarios", Editorial Thomson Reuters Puntolex, Santiago de Chile, 2010, pág. 36.

(5) DE LA MAZA GAZMURI, iñigo. "Propiedad Intelectual, Teorías y Alternativas", Contribución efectuada a la obra "Temas Actuales de Propiedad Intelectual, Estudios en homenaje a la memoria del profesor Santiago Larraguibel Zavala", Coordinador: Marcos Morales Andrade, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006.

(6) Propiedad Intelectual, Compendio de Normas Legales, Incluye Modificaciones de la Ley 17.336, Diario Oficial de la República de Chile con la colaboración de la Universidad Santo Tomás, 2010.

(7) Op citada en nota (6).

(8) Mensaje Presidencial del Proyecto de Ley 20.435, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley 20.435, modifica la ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, D. O. 4 de Mayo de 2010.

(9) Op citada en nota (8).

(10) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley 20.435, modifica la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, D. O.4 de Mayo de 2010.

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